编者按
我国对于国有产权实施特殊保护，从《国有资产法》、《企业国有资产交易监督管理办法》（国资委第32号令）到地方国有产权交易办法，都规定了严格的“进场交易”遴选交易方等规则。但是，商业交易往往没有“无缘无故的爱”，出于各种原因（政府安排、价格、合作的长期性等），国有产权方往往会在“进场”程序前与意向交易方签署诸如合作协议、意向协议等协议。笔者收集整理了包括最高人民法院在内的十余份判例，发现既有认定为“无效”的，也有认定为有效的。其内在是否有规律可循？
01、裁判结果统计
从上述统计结果看，以认定意向协议“有效”居多；但最高院（2021）最高法民申89号裁定维持了广西高院认定“无效”的判决，这告诉我们法官在考虑合同效力这类重大问题时，可能存在多个维度的考虑因素。我们必须深入挖掘这些判决背后的隐藏因素。
02、程序性判断标准—是否违反国有产权交易程序
有观点认为，如果“进场”前交易方达成预约性协议，则不会影响合同效力；但如果达成本约性协议，则会导致无效。这一观点无疑是“表面性”的判断标准。在（2017）粤03民终5299号中，一审法官认为：“协议表明顺威公司（意向收购方）愿意参加举牌，但并未排除其他主体参与举牌的权利，如征集到两个及以上符合条件的意向受让方，再行采取网络竞价方式竞价，未违反国有资产转让程序，未损害国有利益”；二审法官更进一步，认为：虽然三方签署涉案股权交易的合同名称采用了“意向协议”的表述，协议中有关股权估值及转让价格也采用了“暂定"的表述，但协议对标的股权、转让款的支付条件及期限、人员安排、尽职调查、国有股权挂牌转让步骤、违约责任等内容均做了详细的约定，已经具备股权转让合同所需的主要条款。
从上述分析，可以推论即使构成“本约”，只要不违反“国有资产转让程序”，在“进场”前达成协议仍然是合法有效的。
这一观点在其他几份支持有效的裁判中也有体现：例如在（2017）川07民终698号中，认为协议无效一方的理由是“没有对目标公司进行清产核资，没有审计”；法官在裁判理由中认为：“对目标公司进行清产核资和审计，是防止国有资产流失，规范企业国有股权转让的内部行为，约束交易一方，但不因此影响合同的效力。”
总体来看，运用程序性判断标准会得出绝大部分“进场”前的协议仍是有效的；除非交易双方场外达成协议并依据试图该协议办理股权过户交割（例如早期上海市高级人民法院（2009）沪高民二(商)终字第22号-巴菲特案，因未“进场交易”仍被认定为无效）。此外，也并非所有违反程序的行为均会导致协议无效—例如未进行审计、评估—就未必会导致协议无效。
03、实质性判断标准—是否以“私下”直接交易为目的
在我们检索到的唯一一例认定无效的“防城港务集团有限公司与广西桂建房地产有限责任公司等案外人执行异议纠纷”（以下简称“防城港案”）中，广西高院和最高院法官就摒弃了程序性判断标准，转而坚持“实质性”标准：最高院法官认为：
“进场交易”之前，已经私下签订《备忘录》和《意向协议》，没有通过产权交易机构对外披露产权转让信息，公开征集受让方，并在签订《备忘录》和《意向协议》后，按照双方协议约定启动评估、审批、进场挂牌公开交易等国有资产转让程序，实际上是以公开挂牌交易的形式掩盖了私下直接交易的目的，侵害了不特定主体同等条件下参与竞买的权利。
广西高院法官的论述更进一步：
1、国有资产转让的信息预披露及征集受让方，也应当在产权交易场所公开进行。防港集团（转让方）以《备忘录》和《意向协议》是意向协议，不是正式转让协议为由，主张符合国有资产转让程序的理由不成立；
2、本案《备忘录》和《意向协议》并不是经公开挂牌交易达成。防港集团（转让方）公开挂牌出让案涉股权，与其私下向秉泰公司意向出让案涉股权是两个不同的法律行为；…防港集团以其公开挂牌出让案涉股权的程序合法为由，主张其自行向秉泰公司意向转让案涉股权的程序合法的理由不成立，不予支持。
实质性判断标准很难把握。法官给出的理由更像是从结论倒推出来的：例如意向协议也要经过公开挂牌---且不说是否具有商业合理性，最重要的是产交所是否有这项业务？而且这样的逻辑，也有可能导致所有进场前的协议都会认为属于“规避”国有产权监管程序。
从《国有资产法》等保护国有产权的立法目的看，这样的逻辑分析反而不利于保护国有产权。例如政府安排的交易、很有可能流拍的交易--需要安排“托底”收购（在无人摘牌时需要履行摘牌义务，确保交易成交）的交易，都会被认为属于“规避”国有产权监管程序而无效。
从另一角度看，当事人是否具有“私下”交易的主观目的，都是高度不确定的概念；大部分“进场”前协议被认定为有效，只有个别被认定为无效时，是否有一定的标准来监督法官的裁量判断？这些都是实质性判断标准无法解决的问题。
04、效力认定背后的因素
如果仅仅得出法官可能会用两种标准来判决，不免会得出司法极大的不确定性的结论，还要充分结合个案的具体背景来进行分析。“防城港案”是一个执行异议案件，收购方与防港集团（转让方）在进场交易前达成的协议中约定了收购方须向转让方支付5000万元（定金、保证金）。收购方违约未参与“进场”交易，5000万元被防港集团（转让方）“没收”。后收购方在其他执行案件中被其债权人要求执行该笔5000万元。
从该案件的背后，很可能是债务人借“进场”交易逃废债务的一种方式。法官在论述中分析了收购方种种“不合常理”的行为：存在5000万元金额巨大的保证金；“收购方在收到防港集团作出《关于执行的函》后未予回应，在本案执行及执行异议之诉审理阶段亦不主张涉案5000万元的权属不符合常理”。在法官认定收购方可能逃废债务时，认定预约收购合同无效也就不足为奇了。
相反，在“巩义市嘉成能源有限公司与河南大有能源股份有限公司定金合同纠纷案”（巩义案）中，更像是政府“拉郎配”促成的交易，双方均是国有企业，更不会存在损害国资利益的问题。这类交易从根本上不会违反《国有资产法》等法规保护国资的立法目的，故应当认定为“有效”。
综上，法官判断协议效力的“程序性”判断标准较好掌握；但实质性判断标准，要从是否具有损害国资利益、是否具有履行恶性、是否具有帮助不法目的达成（例如逃废债务）等因素去判断。交易各方除了应严格遵守国有产权交易程序外，更应从实质性判断标准，去反问自己交易的“初心”是否合法。
