分公司是债务人，债权人可否代位行使总公司的对外债权？

债权人行使代位权通常要满足如下要件：（1）债权人对债务人存在合法有效的到期债权；（2）债务人对次债务人存在合法有效的到期债权；(3)债务人怠于行使权利影响债权人债权的实现。

债权人与分公司因合同关系形成对分公司的合法有效到期债权，若债权人要行使代位权，通常只需要对照代位权构成要件进行判断即可，但若分公司不能清偿，而其总公司对外享有大量的到期债权，探讨债权人能否就其总公司对外债权行使代位权就要探究总公司对分公司的债务承担是何种性质，不同债务承担性质是否会影响到债权人行使总公司的对外债权。

关于总公司对分公司的债务承担的是何种性质的责任，目前主要存在直接责任、补充责任、连带责任三种说法^【1】：

直接责任说认为，相对人可以不向分公司主张权利，而直接要求总公司承担责任；

补充责任说认为，相对人应先向分公司主张权利，分公司的财产不足以清偿的，才可要求总公司承担民事责任；

连带责任说认为，相对人可以同时向分公司与总公司主张权利，分公司与总公司承担连带责任。

根据《民法典》第74条第2款规定，“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”

根据《公司法》第13条第2款规定，“公司可以设立分公司。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”

从上述规定来看，《民法典》和《公司法》对于总分公司之间责任承担这一问题存在明显不一致。对于《民法典》第74条第2款与《公司法》第13条第2款之规定，最高院出台的“理解与适用”系列著作对总分公司之间责任承担的问题进行了阐述。

1.《民法典》第74条第2款：直接责任与补充责任的结合

最高院在《民法典总则编理解与适用》中提出，对于法人承担的是何种性质的责任，理论上存在以下几种观点：一是直接责，二是补充责任，三是连带责任。对于该问题，“《民法总则》起草过程中争议较大，曾规定为直接责任，后又修改为补充责任……最后又修改为当前的表述……该表述是直接责任与补充责任的结合，具体如何适用有待进一步明确。^【2】”

从上述内容可知，对于总分公司民事责任承担问题，在立法层面存在较大争论，目前《民法典》第74条第2款最终的表述是直接责任与补充责任的结合，但具体适用标准仍需进一步明确。

2.《公司法》第13条第2款：与《民法典》理念一致

从文义上来看，《公司法》第13条第2款似乎采纳的是直接责任说，但最高院在《公司法理解与适用》中提出了不同的意见，“《民法典》第74条第2款规定的‘分支机构以自己的名义从事民事活动’实际上是其可以代表法人从事民事活动（比如提起诉讼或应诉等），其法律后果仍然由法人承担，只是在具体操作层面，也可以先以法人分支机构管理的财产承担，分支机构管理的财产不足以承担的，再由法人承担。在此次《公司法》修订中，本条虽然未按照《民法典》第74条第2款作出修改，但其基本理念与《民法典》第74条第2款是一致的。^【3】”

根据《公司法理解与适用》的上述分析，对于总分公司之间民事责任承担的问题，虽然《公司法》第13条第2款与《民法典》第74条第2款的表述存在差异，但其基本理念仍与《民法典》一致。由此可以推知，《公司法》第13条第2款采取理念的应该也是“直接责任与补充责任的结合”。

关于总公司对分公司承担何种责任，通过检索案例发现人民法院也是延续着直接责任、补偿责任或是连带责任等不同的裁判规则进行认定，但目前司法实践中并未形成统一的观点，最高院裁判案例对于这一问题也存在不同的认识。

1.直接责任

在(2022)最高法知民终2737号案例中，最高院认为，“甘肃某种业有限责任公司上诉主张，其与甘肃某种业有限责任公司河南分公司是独立法人，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，公司可以设立分公司。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。甘肃某种业有限责任公司河南分公司对外无法承担民事责任，应由甘肃某种业有限责任公司承担相应的责任。故甘肃某种业有限责任公司的该项上诉主张无事实与法律依据，本院不予支持。”

2.补充责任

在(2021)最高法知民终925号案例中，最高院认为，“根据民法总则第七十四条第二款的规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。泰禾北京分公司是泰禾公司的分公司，泰禾公司依法应当对泰禾北京分公司不能履行清偿责任部分承担补充责任。”

3.连带责任

在(2020)最高法知民终1671号案例中，北京知识产权法院在一审程序中的裁判观点为，“《中华人民共和国公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。安波福烟台分公司系安波福公司设立的分公司，不具有法人资格，安波福公司作为其开办单位，对安波福烟台分公司赔偿损失的民事责任，理应承担连带清偿责任。”在二审程序中，最高院维持了北京知识产权法院的判决。

综上分析，我们基本可以得出结论，即：

1.若法院支持总公司对分公司债务承担的是直接责任/连带责任，则债权人直接起诉代位行使总公司对外债权有较大可能性会获得法院支持。原因在于，在直接责任项下，总公司系代位权法律关系中的直接债务人；在连带责任项下，则债权人可以选择向总公司追偿。在这两种情况下，总公司得以成为代位权法律关系中的“债务人”，因此债权人有权代位行使总公司对外债权。

2.若法院支持总公司对分公司债务承担的是补充责任，则债权人基本不能代位行使总公司对外债权。原因在于，总公司并非代位权法律关系中的“债务人”。债权人必须先起诉，执行分公司财产不足后，总公司才成为直接债务人。换言之，在总公司未被生效法律文书确认为债务人前，债权人对其无直接债权，代位权缺乏基础。

最后，债权人行使代位权通常是债务人无力清偿而寻求的受偿的路径，一般情况下债务人并不会主动配合债权人行使代位权，但在某些特殊的场景下也存在债务人主动配合债权人行使代位权的情形，如债务人因各种因素不便直接向它的债务人通过诉讼方式主张债权，而建议债权人代位行使权利。在“配合型代位权”下，债权人若要代位行使分公司的总公司的对外债权，保险起见，可要求分公司将债权债务概括转移给总公司，或要求总公司直接出具说明因分公司无财产可供清偿，分公司的债务直接由总公司清偿。在完成上述程序后债权人再进而对总公司对外债权提起代位权诉讼。

【1】最高人民法院《民法典总则编理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第378页。

【2】最高人民法院《民法典总则编理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第379页。

【3】最高人民法院《公司法理解与适用》，人民法院出版社2024年版，第46页。