核电工程总承包疑难法律问题浅析

首先，核电工程兼具一般工程建设、电力能源以及核工业相关特征，面临的法律环境更为复杂。

核电工程总承包（注：为避免歧义，本文所述工程总承包均指EPC模式）项目在合同签订及履约管理过程中，主要涉及的法律法规包括《民法典》合同篇第二分篇建设工程合同章、《建筑法》《招标投标法》《安全生产法》《建设工程安全生产管理条例》《建设工程质量管理条例》等一般性工程建设相关法律法规；同时，核电项目作为电力能源工程，涉及的法规还包括《电力法》《电力建设工程施工安全监督管理办法》等能源相关法律规范；更为重要的是，核电工程项目建设需遵守《核安全法》《民用核安全设备监督管理条例》以及国家核安全局发布的相关规范性文件。在处理核电工程总承包相关法律问题时，需要对上述法律体系有着系统性、整体性认知，在进行法律分析时，要有全局观、避免一叶障目，在全面了解法律政策的基础上，进一步处理好不同法律政策之间的冲突和适用问题。

其次，我国很多工程建设相关法律政策，并不必然适用于核电领域。比如《建筑法》并非所有的内容均适用于核电工程项目建设，《建筑法》第二条规定：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”第八十一条规定：“本法关于施工许可、建筑施工企业资质审查和建筑工程发包、承包、禁止转包，以及建筑工程监理、建筑工程安全和质量管理的规定，适用于其他专业建筑工程的建筑活动，具体办法由国务院规定。”城乡建设部及发改委于2019年发布的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》适用范围仅限于房屋建筑与市政基础设施项目，与核电工程总承包无关。

再次，在法律法规效力层级的分析上，应当结合核电项目的特性进行衡量。在一般性工程合同法律问题处理过程中，往往需要严格区分相关法律法规的效力层级，判断相关法律条款属于倡导性规定还是强制性或禁止性规定、属于管理性规定还是效力性规定，在合同效力判断上，通常以是否“违反法律、行政法规的强制性效力”作为判断合同效力的依据。但在处理核电工程相关合同时，通常不能仅仅以效力层级作为判断依据，基于对于核电安全的考虑，合同各方对于国家核安全局、能源局等监管部门发布的各类与核安全相关的规范性文件、行业标准均应严格遵守，一旦合同约定违反相关规定，即便不属于法律、行政法规，均可能影响合同效力，带来严重的法律后果。

最后，核电工程总承包相关法律政策并不健全，实务中对一些法律问题往往存在不同的理解。在我国，工程总承包立法严重滞后于行业的发展，《建筑法》《招标投标法》《建设工程安全管理条例》《农民工工资支付保障条例》等法律法规及相关司法解释，均以传统平行发包模式为基础，未充分考虑工程总承包模式。工程总承包立法不完善的问题，在核电领域同样存在，加之核电行业属性，有关问题更加突出，比如资质认定、招标采购、分包管理、安全责任等均存在不同程度的法律争议或理解偏差。

工程总承包资质问题一直是困扰行业发展的首要问题，我国目前没有设立专门的工程总承包企业资质，导致在实务中存在不同的理解，有关政策规定也较为混乱，“双资质”“单资质”以及无需资质三种不同观点在实务中均有存在，当然整体而言，除房屋建筑与市政工程以外，单资质仍然是主流观点（关于工程总承包资质问题，详见本所刘思俣律师撰写的《工程总承包单位资质要求对企业开展相关业务的影响》一文）。

在核电工程领域，“单资质”企业可以承接工程总承包项目并无争议。但在全厂工程总承包模式下，由于工程承包范围非常广泛，包括核岛、常规岛以及辅助系统工程（BOP），甚至包含厂外配套设施工程等，如何认定工程总承包单位的资质范围和等级，往往存在一定的难度。比如，仅具备核岛或常规岛设计或施工总承包资质的企业是否可以承接全厂工程总承包业务？现行的资质管理规定，核岛和常规岛的设计资质和施工资质分属不同类别，资质等级也有所不同。以设计资质为例，可以承担核岛和常规岛设计的资质类别如下表所示：

对此，实务中存在不同的理解，一种观点认为，核电全厂工程总承包包含了核岛和常规岛两大部分，国家对该两大部分的工程设置了不同的资质要求，总承包单位应当同时具备核岛和常规岛的设计资质；另一种观点认为，国家并没有专门的工程总承包资质要求，要求总承包单位同时具备常规岛和核岛设计资质依据不足,具备其中之一即可。笔者认为，两种观点均有一定的依据，但在实务中，对于资质问题，尤其是核电工程的资质问题，从严理解更为妥当。

此外，进一步而言，在全厂工程总承包范围包括进场道路、饮水工程、码头等场外工程时，仅具备核电相关设计和施工总承包资质的企业，是否可以承接核电全厂工程总承包项目呢？该问题实质上与上述问题的分析结论基本是一致的，但需注意的是，如果相关工程被认定为常规岛附属设施，并非独立的工程项目，则无需要求总承包单位取得其它行业资质。

最后，除了上述问题以外，核电工程总承包资质，还需要符合《民用核安全设备监督管理条例》《民用核安全设备设计制造安装和无损检验监督管理规定》《关于进一步加强商用核电厂建造阶段核安全管理的通知》等国家核安全局相关文件要求，取得相应的许可，包括企业资质和人员资格等。

《招标投标法》规定，涉及国家安全、国家秘密等不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标。核电工程与国家安全、国家秘密高度相关，在选择工程总承包单位时，无需进行招标。但以下招标投标相关问题仍需关注：

其一，并非核电站建设过程中的所有工程采购均无需招标。比如上文提到的进场道路、饮水工程、码头等场外工程，如果作为独立的工程项目进行发包，与国家安全、国家秘密并无关联，属于法定必须招标范围和标准的，仍然应当依法招标。当然，如果已经将其纳入到整体的核电工程总承包范围，在项目核准时的相关采购方案已经获得审批，可以直接委托给工程总承包单位，无需单独招标。

其二，工程总承包单位进行分包采购时是否需要进行招标呢？《招标投标法实施条例》规定“以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标”。据此，核电工程总承包单位进行工程分包或采购时，如果采购项目在工程总承包合同中不属于暂估价的，则无需招标，可以采取直接委托或其它竞价方式；如果属于暂估价项目，且与国家安全、国家秘密无关的，达到法定必须招标范围和标准的，原则上应当依法进行招标。比如上文提到的进场道路工程或引水工程，如果在工程总承包中的计价模式为暂估价，总承包单位进行分包时，应当依法招标。

最后，在开展核电工程进口设备采购时，还需要遵守《机电产品国际招标投标实施办法》的相关规定。

工程总承包模式下的工程分包法律问题，一直都是困扰行业发展的最为棘手的难题，也是司法实务中最容易出现争议的问题。对核电项目来说，由于工程承包范围更加繁杂，工程分包问题更为复杂。具体而言主要包括以下几点：

其一，核电工程总承包单位是否可以将全部设计或施工进行分包？《建筑法》规定“施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”，《民法典》规定“建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”。基于上述法律规定，实务中长期存在一种误区，认为在工程总承包模式下，总承包单位不得将“主体性、关键性”工程进行分包。事实上，《建筑法》《民法典》的上述规定仅限于施工总承包的分包，并没有禁止工程总承包模式的主体性工程分包。2016年住房城乡建设部出台的《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》，在政策上对此问题做出更加清晰的规定，明确提出“总承包商可以根据合同约定或者经建设单位同意，直接将工程项目的设计或施工业务分包给具有相应资质的企业；仅具有设计资质的企业承接工程总承包项目时，应当将施工业务依法分包给具有相应施工资质的企业；仅具有施工资质的企业承接工程总承包项目时，应当将设计业务依法分包给具有相应设计资质的企业”。

但在工程总承包模式下，总承包单位进行分包时，仍有一些存在争议的法律问题，比如，设计单位作为总承包单位时，除了可以将施工全部对外分包，是否可以将主体工程的设计工作对外分包？施工企业作为总承包单位，是否可以将施工主体工程（甚或全部施工）对外分包？具备设计及施工“双资质”的总承包单位，是否可以将设计或施工整体对外分包？上述问题，在现行的法律体系下，均无法给出明确的结论，实务中均存在不同的理解。

此外，在核电全厂工程总承包实施过程中，“小EPC”分包问题较为突出。所谓“小EPC”是指工程总承包单位将其承包范围内的部分工程的设计、施工及设备采购整体分包给具有资质的分包单位，比如将全厂核电总承包项目中的码头工程设计、施工及采购分包给一家分包单位承担，甚至在一些项目中，总承包单位将常规岛的设计、施工及采购分包给一家单位。笔者理解，从现行法律规定来看，并未对“小EPC”分包形式做出禁止性的规定，此种分包模式具有法律上的可行性，并且从实务角度来看，在核电全厂工程总承包模式下，具有合理性和必要性。

其二，如何认定核电工程施工中的“主体结构”？上文提到，施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成，不得进行专业分包。在核电工程总承包项目实施过程中，总承包单位将施工部分工作分包给施工总承包单位，施工总承包单位往往需要再次进行专业分包，在施工分包时，工程主体结构不得分包。对于何谓工程“主体结构”，一直是执法和司法实践中的难点疼点问题，相较于房屋建筑、市政工程、一般性工业项目，相对容易界定，相关司法案例也较多，而由于核电项目建设复杂，相关工艺和技术处于不断发展过程中，何为主体结构，更加难以判断，并且在不同的工程发包承包模式下，认定标准可能亦不相同。比如，在全厂工程总承包模式下，如果核岛、常规岛以及辅助系统工程（BOP）的施工作业由一家施工总承包单位承担，辅助系统工程（BOP）、常规岛是否可以被认定为非主体结构呢？通常仅从法律角度难以给出准确的答案，需要结合行业管理规范、技术性规范进行综合判断。

2020年12月，生态环境部、国家能源局下发《关于加强核电工程建设质量管理的通知》，对于核电工程的施工分包特别作出规定：“建设单位和总包单位要按照《中华人民共和国建筑法》《民用核安全设备监督管理条例》等有关要求，严格控制施工单位的分包活动，制定不允许分包物项和服务清单。”建设单位和总包单位在通过合同或有关工程管理制度的方式拟定不允许施工分包项目清单时，要特别关注哪些属于工程主体结构，将其纳入到清单之中。

其三，如何防范“再分包”法律风险？在核电全厂工程总承包中，由于总承包单位的工作范围广泛，施工分包层级往往较多，由此带来的“再分包”问题通常难以避免，而根据《建筑法》及相关法律规定，“再分包”属于违法分包的一种形式。对此，笔者认为，在核电工程总承包项目中，不应简单理解“再分包”问题，施工总承包单位将其从工程总承包承接的施工总承包业务进行专业分包，不宜认定为违法分包。在实务中，可以更多采取联合体、劳务分包、项目委托管理等模式，减少施工分包层级，防范再分包法律风险。

在工程项目建设中，安全管理责任一直都是参建单位关注的重中之重，核电项目建设更是如此，安全问题是核电项目发展的生命线。在工程总承包模式下，建设单位、总承包单位、施工单位、监理单位的安全管理责任应当如何划分，一直都是难点法律问题。《建设工程安全管理条例》在规定工程项目参建单位的安全管理责任时，均以平行发包模式为基础，分别就建设单位、施工总承包单位、勘察设计单位、监理单位等各自应当承担的法律责任，做出了规定，但完全没有规定工程总承包单位的安全管理责任。实务中，有关监管部门，往往将工程总承包单位的安全管理责任与施工总承包单位的安全管理责任混同，但实质上两者存在根本性的区别。笔者在处理11.24丰城电厂特大事故和阳江“7·2”“福景001”沉船事故中，深刻感受到工程总承包单位安全管理责任认定方面存在的问题。

核电工程总承包项目中，除了上述问题以外，还有其独特的行业监管要求。《核安全法》规定：“核设施营运单位对核安全负全面责任。为核设施营运单位提供设备、工程以及服务等的单位，应当负相应责任。”全面责任是指核设施营运单位对核设施和核活动整个寿期内的核安全，包括其本身所从事活动的核安全以及其委托其他主体从事的核安全相关活动，负有首要责任，该责任一般不得转移第三方。一旦发生有损核安全的后果，核设施营运单位应当承担相应的法律责任。核设施营运单位所承担的全面的核安全责任，与其供货商和承包商所承担的相应责任，共同构成了核工业全产业链条活动主体参与者的责任体系。其责任体系的实质在于，前者的全面核安全责任不因后者的参与而在任何情况下有所减轻，后者的相应责任也不为前者的全面责任所替代；在发生核事故时，后者不承担核损害赔偿的责任。

基于上述规定，在核电项目工程总承包模式下，对于建设单位与总承包单位的工程安全管理责任，往往存在一定的误区，即认为核电项目建设阶段的工程安全管理责任完全由建设单位承担，一旦发生工程安全事故，建设单位应当承担首要责任。这是对核安全责任的理解偏差，《核安全生产法》中的“核事故”是指“核设施内的核燃料、放射性产物、放射性废物或者运入运出核设施的核材料所发生的放射性、毒害性、爆炸性或者其他危害性事故，或者一系列事故”，相应地核安全责任并非指所有与核电建设及运营相关的安全管理责任，而是与核设施、核材料相关的放射性、毒害性相关的安全责任。具体而言，在核电工程建设过程中，如果发生一般性的工程安全事故，并不涉及核设施、核材料产生放射性、毒害性相关事故，有关安全法律责任并不应当全部由建设单位承担，即，对于非核安全相关的管理责任，工程设计、施工、监理等单位仍然应当依法承担各自的法定职责。

《电力建设工程施工安全监督管理办法》（注：该办法不适用核岛工程）亦有规定：“建设工程实行工程总承包的，总承包单位应当按照合同约定，履行建设单位对工程的安全生产责任；建设单位应当监督工程总承包单位履行对工程的安全生产责任。”据此，建设单位可以通过合理的合同条款约定，将工程建设过程中的非核安全相关的工程安全管理责任部分转移给总承包单位、监理单位以及其它参建单位。

随着国家核电项目建设的复苏，核电工程总承包也必将迎来大发展时期。核电项目的参建单位以大型中央国有企业为主，在大力推进项目建设过程中，高度关注项目建设和工程管理中的合法合规性问题。核电工程总承包法律政策环境存在一定程度的先天不足，难以完全适应核电工程总承包发展实践，我们在为核电项目建设提供法律服务过程中，要对此有充分的认知。除本文提及的几个问题以外，合同计价与结算、设备采购、工程质量责任、知识产权等问题亦具体核电工程独有的行业特征，在处理有关法律问题时，既需要深厚的法律功底，也需要丰富的行业知识。