引言
2026年6月30日，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2026〕12号，以下简称“《建工解释二》”）正式实施。这部司法解释，对建工法律实务领域影响极大的一处变化，即彻底告别沿用二十余年的“实际施工人”概念，将其拆解为借用资质的单位或者个人、接受转包或者违法分包的单位或者个人三类主体，并为三类主体分别配置了工程款追索路径。曾经允许实际施工人突破合同相对性直接起诉发包人的通道就此关闭，合同相对性回归法定轨道。这一规则因何而生、缘何而废、拆解之后路在何方，本文拟尝试循其二十余年的规则变化展开脉络，以期帮助读者更好理解“实际施工人”规则产生、变革与重构过程及其内在司法规制逻辑并应用于实践。
一、实际施工人概念的由来及发展沿革
（一）概念的诞生：2004年司法解释的规则创设
“实际施工人”一词的规范源头，出自《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号，以下简称“2004年《建工解释》”，已废止）之规定。
为解决拖欠农民工工资问题，国务院办公厅于2003年11月印发《关于切实解决建设领域拖欠工程款问题的通知》（国办发〔2003〕94号），部署用三年时间基本解决建设领域拖欠工程款及拖欠农民工工资问题；2004年1月3日，七部委与最高人民法院联合下发贯彻实施意见（建市〔2004〕1号），要求人民法院受理的拖欠工程款案件，特别是拖欠农民工工资的案件，应当及时立案、依法及时审结、加大执行力度，切实保障农民工的权益；2004年9月6日，原劳动和社会保障部与原建设部发布《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（劳社部发〔2004〕22号），提出一系列解决建筑领域农民工工资拖欠问题的举措；2004年10月12日，建设部等十六个国务院部委司局联名发布《关于进一步解决建设领域拖欠工程款问题的意见》，明确解决拖欠工程款和农民工工资的目标，并表明要建立长效机制，防止在建项目和新开工项目发生新的拖欠工程款和农民工工资。
在这样的背景下，2004年10月25日，最高院发布了2004年《建工解释》。该解释首次在正式法律规范文件中使用“实际施工人”这一表述。第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条规定正式赋予“实际施工人”独立程序地位与实体权利，允许其以自己名义向转包人、违法分包人、发包人提起诉讼，并明确发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
2004年《建工解释》选择以突破合同相对性的特殊诉权兜底农民工工资，系为国家清理工程拖欠款和农民工工资重大部署提供司法保障，根治拖欠农民工工资问题，以及统一人民法院裁判尺度而做出的一项特殊司法政策安排【1】。从保障实际施工人工程款支付和农民工工资权益的角度，该条文的设置具有一定合理性，也发挥了重要历史阶段性作用。但法理上，实际施工人对发包人的请求权基础究竟为何，司法解释自始未作回应。“实际施工人”这一概念诞生之日，无立法定义，无请求权基础的明文交代，构成了其后法律适用争议的根源。
（二）规则的精细化：2019年《建工解释二》的程序刚性化与代位权补充
2019年2月1日，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号，以下简称“2019年《建工解释二》”，已废止）正式实施。
2019年《建工解释二》对实际施工人有关规则作出两处重要调整。其一，第二十四条将追加程序由“可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人”修改为“应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人”，并增设“在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后”的裁判前置条件，程序构造趋于刚性，亦间接回应了实践中“欠付范围”查证不清即径行判决的问题。其二，第二十五条首次在规范层面确认实际施工人的代位权：“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”由此，实际施工人直接诉权与代位权诉讼并行的双轨救济格局初步形成。
（三）民法典时代的规则整合
2021年1月1日，《民法典》正式实施。2004年《建工解释》和2019年《建工解释二》同步废止，相关规则经清理整合后纳入《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，以下简称“《建工解释一》”）。
《建工解释一》第四十三条承接了2004年《建工解释》第二十六条及2019年《建工解释二》第二十四条实际施工人突破合同相对性直诉发包人的规范结构，第四十四亦延续2019年《建工解释二》第二十五条代位权规则，并结合《民法典》规定在条文表述上加以调整。
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2004年《建工解释》 |
2019年《建工解释二》 |
《建工解释一》 |
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第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 |
第二十四条 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 |
第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 |
| / | 第二十五条 实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。 | 第四十四条 实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。 |
回望“实际施工人”这条脉络：从2004年的概念产生，到2019年的规则精细化，再到2021年的整合与沿用，制度外壳保持了二十余年的稳定，“实际施工人”亦从司法解释中的描述性用语，成长为建工诉讼领域使用频率最高的身份概念之一。
二、“实际施工人”规则之困境
但规则的稳定并未换来适用的统一，鉴于“实际施工人”并无确定立法定义、适用边界与请求权基础模糊，在司法实践中体现出的弊端逐渐加深，面临规范、实务与制度环境三个层面的现实困境。
（一）规范之困
“实际施工人”概念始终未获立法上的明确定义，仅在最高院多份文件或书籍中，对于其涵摄范围作出过阐述。
2022年3月，最高人民法院民一庭发布的2021年第20次专业法官会议纪要提出：“可以依据《建工解释一》第四十三条的规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。”【2】同年11月，最高人民法院第六巡回法庭进一步明确：“实际施工人包括转包合同的转承包人、违法分包合同的分承包人和外部挂靠关系中借用资质的单位或个人三种类型，实际施工人就是上述违法情形中实际完成了施工任务的单位或者个人。……层层转包或多次分包的，实际施工人不能向与其没有合同关系的承包人、分包人等中间环节主体主张工程款，但发包人已向承包人、分包人支付全部工程款的除外。”【3】
综合以上观点可以看出：虽然挂靠或者借用资质的承包人，以及多层转、分包最终投入资金实际进行施工的承包人，属于广义上的实际施工人，但司法解释条文中突破合同相对性规则的适用主体应做限缩解释，仅适用于从总承包人手中第一手转包或者违法分包的承包人，上述两主体被排除在该规则适用范围外。因此，基于上述观点，司法实务中，挂靠或者借用资质的承包人，以及接受层层转包或者违法分包最终实际进行施工的承包人，均难以突破合同相对性向发包人主张工程款。这种现象系基于对司法解释条文的限缩解释所导致的规则适用困境，也不符合实际施工人制度设置的初衷。
（二）实务之困
基于“实际施工人”规则，合法分包的施工人受合同相对性约束，无直诉发包人的权利，转包、违法分包中的施工人却获得突破相对性的“奖励”，这就成为制度被反向利用的漏洞隐患。实务中，已出现合法接受分包的施工人为主张工程款，为自己“创设”实际施工人身份，甚至主动要求认定分包合同无效的情形。【4】
此外，以实际施工人身份起诉发包人的绝大多数是中间承包主体，即便判令发包人付款，款项亦先落入实际施工人之手，无法确保最终传导至农民工，为保护农民工而创设的规则工具，其本身并不涵盖农民工本身，这也在很大程度上暴露了这一规则的尴尬。
（三）特殊规则之制定环境现已消失
2019年12月30日，国务院发布《保障农民工工资支付条例》（国务院令第724号），其第四章针对工程建设领域作出特别规定，确立施工总承包单位代发工资、农民工工资专用账户、先行垫付与先行清偿等制度，欠薪治理从借道民事诉权转入行政规制与民事责任并行的轨道。为农民工工资拖欠问题留出通道的政策考量，已无必要由“实际施工人”这样一个民事身份概念来承担。
《民法典》亦对合同相对性进行了刚性规定。第四百六十五条第二款规定：“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。”根据这一规定，突破合同相对性需要“法律另有规定”作为依据，而实际施工人直诉规则系司法解释创设，其正当性在民法典体系下无从安放。
因此，“实际施工人”规则作为保障农民工工资支付而作出的特殊司法政策安排，在现行规范下，其制度前提已然不复存在，自当退场。
三、“实际施工人”概念的废止与合同相对性的回归
2026年6月29日，最高院发布《建工解释二》，对违反法律规定直接或经层层流转后间接从承包人处取得工程项目施工的单位或者个人，《建工解释二》不再使用“实际施工人”的表述，而是根据《民法典》《建筑法》等相关法律规定区分情形分别作出规范清楚的表述，即分别表述为三类主体：借用资质的单位或者个人，接受转包的单位或者个人，以及接受违法分包的单位或者个人。就此，运行二十余年“实际施工人”规则谢幕，合同相对性回归后的司法规则就此确立。
（一）关于借用资质的单位或者个人的相关规定
1.资质借用协议无效，资质借用企业主张资质借用费法院不予支持
《建工解释二》第三条第一款规定：“建筑施工企业出借资质或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程，人民法院应当认定出借资质、允许使用本企业名义的合同无效。建筑施工企业主张约定的资质借用费、使用费的，人民法院不予支持。”该条明文规定资质借用协议无效，无论“合作”名目是挂靠、联营、内部承包，抑或是近年出现的“加盟分公司”等形式，只要其实质为借用资质，均不能逃脱无效评价，出借资质的违法收益亦不受司法保护。
2.建设工程质量合格，借用资质的单位或个人可请求出借资质的建筑施工企业或发包人支付折价补偿款
《建工解释二》第三条第二款规定：“建设工程质量合格，借用资质的单位或者个人参照其与建筑施工企业就支付工程款项的约定请求建筑施工企业支付折价补偿款的，人民法院依法予以支持。”本规则下，请求权被锚定于资质借用协议这一真实的合同关系，纵然协议无效，双方仍是彼此真实的交易相对方，原则上折价补偿并不突破合同相对性。
《建工解释二》第四条规定：“借用资质的单位或者个人以出借资质的建筑施工企业名义与发包人订立建设工程施工合同，发包人订立合同时不知道且不应当知道资质借用情形，借用资质的单位或者个人以该合同直接约束自己和发包人为由请求发包人支付折价补偿款的，人民法院不予支持。借用资质的单位或者个人提供证据证明发包人订立合同时知道或者应当知道资质借用情形，就其施工的工程向发包人请求支付折价补偿款的，人民法院应当通知出借资质的建筑施工企业作为第三人参加诉讼或者同意其申请作为第三人参加诉讼，并根据发包人支付价款、借用资质的单位或者个人施工相关情况，判决发包人向借用资质的单位或者个人承担责任。”此规则的法理基础在于合同关系的认定，过往司法案件裁判观点中亦对此多有体现，若发包人知晓实际承担施工作业的是借用资质的单位或者个人，或其参与了大量的前期投标、商务洽谈、业务对接等工作，该发包人应属知道或者应当知道资质借用事实，法院常认定借用资质的单位或者个人与发包人之间具有事实上的建设工程施工合同关系，从而支持由发包人参照施工合同折价补偿工程款。【5】当然，若发包人订立合同时不知道且不应当知道借用资质的实际情况的，该请求不予支持，借用资质的单位或个人可退回第三条的路径，向出借资质的建筑施工企业主张。
3.债权人代位权成为借用资质的单位或个人突破合同相对性追索工程款的主要路径
《建工解释二》第七条规定：“借用资质的单位或者个人、接受转包或者违法分包的单位或者个人依据民法典第五百三十五条关于代位权的规定，以出借资质的建筑施工企业、转包人或者违法分包人怠于行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现为由，向发包人行使代位权的，人民法院依法予以支持。”该条规定为借用资质的单位或者个人工程款追索配备了代位权路径，也是借用资质的主体首次被明文纳入代位权行使主体的范围。
（二）关于接受转包或者违法分包的单位或者个人的相关规定
1.合同相对性的回归
《建工解释二》第六条规定：“承包人违反民法典第七百九十一条、建筑法第二十八条、第二十九条等有关禁止转包或者违法分包的规定，将其承包的工程转包或者违法分包，接受转包或者违法分包的单位或者个人参照转包或者分包合同请求承包人支付折价补偿款的，人民法院依法予以支持。接受转包或者违法分包的单位或者个人请求与其没有合同关系的发包人支付折价补偿款或者赔偿损失的，人民法院不予支持。”就接受转包或者违法分包的单位或者个人，《建工解释二》将其工程款请求权严格锚定于合同相对方，原规则中由“实际施工人”突破合同相对性直诉与其无合同关系的发包人主张工程款的通道就此关闭。
2.债权人代位权路径之延续
《建工解释二》第七条规定：“借用资质的单位或者个人、接受转包或者违法分包的单位或者个人依据民法典第五百三十五条关于代位权的规定，以出借资质的建筑施工企业、转包人或者违法分包人怠于行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现为由，向发包人行使代位权的，人民法院依法予以支持。”多层流转的链条上，各层主体分别向各自的合同相对方主张权利，接受转包或者违法分包的单位或者个人再经代位权规则向发包人（次债务人）提起代位之诉，无越级直诉的捷径。
（三）保障农民工工资支付相关规定
《建工解释二》第八条规定：“参与工程建设的农民工依据《保障农民工工资支付条例》第二十九条、第三十条、第三十六条、第三十七条关于保障农民工工资支付的规定，请求建设单位和施工总承包单位、分包单位等施工单位先行垫付、先行清偿或者清偿拖欠工资的，人民法院依法予以支持。”自此，农民工的工资支付请求权可脱离工程款支付链条，不再依附于各发承包单位工程款支付情况，《建工解释二》对于《保障农民工工资支付条例》的衔接，再次回应了原“实际施工人”制度的设立初衷。
四、结语
《建工解释二》对“实际施工人”规则的废止与拆解，重塑了建工工程款纠纷的基本格局。农民工工资请求权取得独立通道，不再依附于工程款链条。
基于新规则，案件管理实务中须重点关注以下几个问题：
一是把握立案时点。依《建工解释二》第二十三条，2026年6月30日施行后新受理的一审案件方适用新解释，存量案件原则上仍循旧轨。
二是诉讼主体表述与请求权基础须同步更换。新规则下，以“实际施工人”身份诉请发包人在欠付工程款范围内担责的文书表达，在新收案件中已无适用余地，应按行权身份对号入座，选择折价补偿、代位权等路径。
三是举证重心前移。合同签订主体身份、工程质量是否合格、发包人缔约时对借用资质是否知情等要件事实，将取代身份之争成为胜负关键。
注释：
